年關將近又到轉職熱季，加上近來企業競爭激烈，廠商近來「拿機密、換薪水」的營業秘密外洩案層出不窮，為保護企業經營利益，公司往往會要求各部門、不分職位或不論是否會接觸營業秘密的勞工都簽訂離職後競業禁止條款。上述情況在台灣的高科技產業最普遍，這是企業為了防堵巨大的商業利益可能會被高階研發人員的跳槽到競爭對手公司，而導致資方努力毀於一旦，因此，大都對掌握營業秘密的高階工程師或經理人簽定此條款。但是過去由於簽訂情形太過浮濫，限制了許多勞工自由選擇職業的憲法賦於的基本權，而造成不少的勞資爭議甚至對簿公堂。
承上，過去未將競業禁止約定明文化，2015年後隨著《勞動基準法》及《勞動基準法施行細則》等陸續修正、增訂，確定競業禁止的相關規定，《勞動基準法》在2016年修法新增了第9條之1，明訂了四個離職後競業禁止的要件：「雇主有應受保護之正當營業利益」、「勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密」、「競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇」、「雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償」。只要是雇主未符合上述規定中任何一項規定，其與勞工所約定之條款無效；另明訂合理有效競業禁止條款，最長競業禁止期間不得逾2年，凡超過2年者，縮短為2年。今天為各位整理出下列幾個重點：
一、正當營業利益
第一個重點是勞工是否有接觸到營業秘密，至於什麼才算勞動基準法的「正當營業利益」？我們可以參考《營業秘密法》第2條的規定，所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
- 非一般涉及該類資訊之人所知者。
- 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
- 所有人已採取合理之保密措施者。換言之所謂正當營業利益須檢視是否符合「具有秘密性、有經濟價值、有採保密措施」3要件方可稱之。
二、能否接觸或使用雇主之營業祕密
在確認營業秘密核心之後，還須判斷這名員工能否接觸到機密，換句話說，這絕非大家可輕易得知的一般秘密，且須有合理保密措施。
三、未超越合理範疇
- 合理的期間：《勞動基準法》第9條之1第4項規定，離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。
- 競業禁止合理區域：依據《勞動基準法施行細則》第7條之2第2款規定，競業禁止之區域，應以原雇主實際營業活動之範圍為限。
- 競業禁止之職業活動範圍：依據《勞動基準法施行細則》第7條之2第3款規定，競業禁止之職業活動範圍，應具體明確，且與勞工原職業活動範圍相同或類似。
- 競業禁止之就業對象：依據《勞動基準法施行細則》第7條之2第4款規定，競業禁止之就業對象，應具體明確，並以與原雇主之營業活動相同或類似，且有競爭關係者為限。
四、需有合理補償
雇主對於勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償，依據《勞動基準法施行細則》第7條之3第規定應就下列事項綜合考量：
- 每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。
- 補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。
- 補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。
- 其他與判斷補償基準合理性有關之事項。
- 前面所稱合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。
再次強調，雇主是否有合理的補償方案非常重要，畢竟競業禁止是嚴重妨礙到勞工的職業選擇自由，所以必須要相當的補償。
五、要式契約
依據《勞動基準法施行細則》第7條之1規定，離職後競業禁止之約定，應以書面為之，且應詳細記載《勞動基準法》第九條之1第1項第3款及第4款規定之內容，並由雇主與勞工簽章，各執一份。
誠心建議雇主在勞工到職時便由雙方簽定競業禁止條約，並應設計不同職位的競業條款，在勞工升遷時重簽，一併簽署保密協議；在簽約時，勞資層級不可過於懸殊，以免造成不當壓力。建議在禁止範圍方面應明確指出各競爭對手名稱，倘若該業務遍及全球，建議可選擇主要競爭對手所在區域，來加以限制。在實務上就有公司是由總裁約談勞工後才簽定競業禁止，而該契約又是定型化契約，勞工只能填姓名等，因此被法院認為是資方以懸殊地位及經濟不平，迫使弱勢勞工同意，加上協議未隨勞工升遷更新提高補償金、補償金不明確等原因而遭法院判資方敗訴。
最後提醒勞資雙方，即使競業條款存在有瑕疵或勞資雙方根本沒簽訂，資方仍有其他手段可防止秘密外洩，只要當營業秘密或其他機密仍存在時，該秘密仍受營業秘密法或當初所簽的保密協議保護、拘束，當有侵害事實或有侵害之虞時，資方可依此向法院提出請求排除或防止，禁止離職員工洩密，甚至還可對該員工或惡意挖角的敵對公司請求合理賠償，故勞資雙方不應存有僥倖心裡，應以最大誠信原則來對待才是勞資和諧共創雙贏的正道。
(本文作者：Thomas Hsu_傑報特約專欄作家)
